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BOLETIM
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Janeiro/2015
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- Compensação impede exclusão de multa
- Supremo decide que multa fiscal não pode ser maior que 100%
II -
DIREITO
TRABALHISTA
-
Empresa que não possuía empregados consegue restituição de imposto sindical de 2012
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I - DIREITO
TRIBUTÁRIO
Decisões reduzem valor a ser pago de contribuição previdenciária
Uma
nova tese tributária começa a ganhar corpo no
Judiciário. Empresas têm conseguido sentenças que
excluem o ICMS da base de cálculo da contribuição
previdenciária patronal. A discussão se assemelha ao
embate travado no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a retirada do
ICMS do valor a pagar da Cofins (leia mais abaixo). Há
sentenças favoráveis à nova tese em
Brasília, Belém (PA) e Sorocaba, interior de São
Paulo.
A
estimativa é que a nova discussão traga um impacto de
aproximadamente R$ 10,1 bilhões aos cofres da União. Dos
quais R$ 3,25 bilhões seria o estimado em 2015 e R$ 6,85
bilhões, considerando-se os últimos cinco anos. De
acordo com o coordenador do Instituto Brasileiro de Planejamento e
Tributação (IBPT), Gilberto Luiz do Amaral, o
levantamento levou em consideração a
arrecadação de ICMS pelos Estados, o valor da
contribuição previdenciária sobre a receita bruta,
as alíquotas do imposto estadual e a inclusão gradual de
setores que estão submetidos ao pagamento.
Desde
o início da política de desoneração da
folha de pagamentos, em 2011, instituída pela Medida
Provisória (MP) nº 563, convertida na Lei nº 12.546,
diversos setores foram obrigados a recolher 1% sobre a receita bruta como
contribuição patronal. Antes, o pagamento correspondia a
20% sobre a folha de salários.
Com
a alteração, a Receita Federal publicou
orientação pela qual estabelece que o ICMS esteja na base
de cálculo da Contribuição Patronal Sobre a
Receita Bruta (CPRB). Para o Fisco, o ICMS faz parte do conceito de
faturamento, o que gera um aumento da contribuição final.
O mesmo sistema é adotado pela Receita para o cálculo do
PIS e da Cofins - tema já julgado pelo Supremo Tribunal Federal
(STF) com resultado favorável aos contribuintes.
Em
razão da similaridade das discussões, as empresas levaram
o novo embate ao Judiciário. Para os contribuintes, o ICMS
não pode ser incluído no conceito de faturamento por
não ser receita da empresa, sendo apenas repassado aos Estados,
a partir da venda de mercadorias ao consumidor. Como a tese é
nova, há poucas sentenças.
A
15ª Vara Federal em Brasília foi uma das primeiras a
conceder decisão favorável, a uma empresa têxtil de
São Paulo, sobre a tese.
Ao
analisar o processo, o juiz João Luiz de Sousa, julgou que a
receita bruta está atrelada ao faturamento mensal da sociedade
empresarial, enquanto o ICMS tem sua base de incidência
tributária no preço da mercadoria. Ele ressaltou que a
discussão é semelhante à incidência de ICMS
e ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Na época,
ainda não havia a decisão do Supremo. Por isso, o
magistrado cita jurisprudência do Tribunal Regional Federal (TRF)
da 1ª Região e do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
a favor do contribuinte.
O
juiz concedeu também na mesma sentença tutela antecipada
(espécie de liminar) para a empresa deixar de recolher a
contribuição previdenciária patronal com o ICMS
incluso em sua base de cálculo, sem a possibilidade de sofrer
autuações do Fisco. Além de autorizar, no fim do
processo, a compensação ou restituição dos
valores já pagos indevidamente.
Uma
metalúrgica também obteve sentença
favorável na 2ªVara de Sorocaba (SP). Ao decidir, o juiz do
caso ressaltou que o julgamento do Supremo, que ainda não havia
sido finalizado, sinalizava a exclusão do ICMS da base de
cálculo do PIS e da Cofins. Segundo a decisão "o ICMS,
cujo ônus recai sobre o consumidor final das mercadorias e
serviços prestados, é um imposto indireto, arrecadado
pelo contribuinte da CPRB de forma agregada ao valor dessas mercadorias
e serviços e, posteriormente, repassado à Fazenda
Pública Estadual, que é o sujeito ativo daquela
relação tributária". Nessa linha, determinou que a
empresa tire o ICMS da base de cálculo da
contribuição para recolhimentos futuros e possa compensar
eventuais valores já pagos. A União recorreu da
decisão.
Adaptado de: Adriana Aguiar / AASP
Compensação impede exclusão de multa
Apesar
de a Receita Federal permitir o uso de créditos de
contribuição previdenciária sobre a folha de
salários para pagar débitos da contribuição
previdenciária sobre a receita bruta (CPRB), a empresa que
realizar essa operação estará sujeita ao pagamento
de multa, por "denúncia espontânea" do débito.
A
denúncia espontânea permite que o contribuinte informe o
débito em atraso, antes de qualquer procedimento administrativo
ou fiscalização, e possa pagá-lo com juros, mas
sem multa. O mecanismo está previsto no artigo 138 do
Código Tributário Nacional (CTN).
A
determinação do Fisco está na
Solução de Consulta da Coordenadoria-Geral de
Tributação (Cosit) nº 384, de 26 de dezembro de
2014, publicada no Diário Oficial da União de
segunda-feira, em resposta a uma empresa de tecnologia da
informação. A norma orienta sobre o procedimento a ser
adotado pelos fiscais.
Quando
os débitos são declarados em Guia de Recolhimento do
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social (GFIP), a
compensação deve ser informada na guia da
competência de sua efetivação. Mas se a
compensação ocorrer a partir de 1º de janeiro deste
ano, essa comunicação deverá ser feita por meio do
formulário eletrônico Compensação de
Débitos de CPRB, disponível no site da Receita, conforme
impõe a Instrução Normativa nº 1.529, de 18
de dezembro.
A
solução de consulta deixa claro que a empresa só
vai livrar-se da multa, ao fazer a denúncia espontânea de
débito de CPRB, se efetivamente pagar o tributo devido.
"Não se considera ocorrida a denúncia espontânea
quando o sujeito passivo [contribuinte] compensa o débito
já confessado", diz a Cosit.
A
vedação da denúncia espontânea no caso de
compensação é ilegal, para alguns especialistas.
"Se a compensação suspende a cobrança do
débito, equivale ao pagamento", afirmam.
Já
para outros, a solução adota orientação da
própria Cosit. A Nota Técnica nº 19, de 2012,
determina que a compensação de débitos, mesmo
antes de fiscalização, não se beneficia da
denúncia espontânea. Assim, segundo eles, resta ao
contribuinte discutir a exigência de multa.
Adaptado de: Laura Ignacio / AASP
Supremo decide que multa fiscal não pode ser maior que 100%
Uma
decisão recente do Supremo Tribunal Federal (STF) abre a
possibilidade de contribuintes multados em valores bem superiores ao
próprio tributo devido, reduzirem consideravelmente o montante
cobrado pelo Fisco. A 1ª Turma do tribunal determinou que a multa
aplicada ao contribuinte não pode ser superior a 100% e
ultrapassar o valor do tributo. Apesar da importância da
decisão, por limitar a atuação dos Fiscos,
tributaristas entendem que o percentual ainda é alto e danoso
à atividade empresarial.
Nas
legislações, tanto federal quanto dos Estados, há
penalidades que superam o percentual de 100%. No caso da Receita
Federal, por exemplo, as multas começam em 75% por
sonegação fiscal, podendo chegar a 225% se o contribuinte
criar "embaraço à fiscalização".
O
resultado dessa conta, segundo especialistas, são débitos
impagáveis e suficientemente grandes para quebrar qualquer
empresa. Como exemplo, citam muitos casos de clientes que já
passaram por esse problema. Em um deles, a dívida final
discutida pelo cliente com o Estado era de R$ 32 milhões. No
entanto, o tributo efetivamente correspondia a cerca de R$ 8
milhões, o restante era a soma das multas, juros e
correção monetária. "Esse tipo de
punição deixa de ser didática e quebra qualquer
empresa", afirmam.
O
caso julgado pelo Supremo, trata de um recurso que envolve uma
transportadora de Goiás, multada pela Fazenda Estadual em
120%.
O
advogado que representa a empresa no processo, destaca que a
diferença dessa decisão para as outras poucas já
tratadas pelo Supremo sobre o assunto é a objetividade ao fixar
um percentual de 100%. Segundo ele, a empresa tinha créditos de
ICMS e os utilizou na compensação de débitos com o
Estado. Como o Fisco não reconheceu esse crédito, acabou
autuando a empresa.
Em
2008, o valor original devido era de cerca de R$ 772 mil. Em 2013,
ultimo cálculo realizado, o débito estava em R$ 2,7
milhões dos quais R$ 1,6 milhão correspondia às
multas sofridas pela empresa. De acordo com o advogado, a
autuação contribuiu para que a empresa de médio
porte, hoje inativa, fechasse as portas em 2012. Na defesa da
companhia, o advogado levantou argumentos como os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade, e ainda a vedação
ao uso de tributos com efeito de confisco, previsto na
Constituição. "Apesar de favorável, o percentual
ainda é muito alto e extremamente danoso à atividade
empresarial", afirma.
O
professor de direito tributário da Faculdade de Direito do
Mackenzie, Edmundo Medeiros, avalia que a importância da
decisão está no fato de o Supremo trazer um
parâmetro para o "não confisco". Segundo ele, apesar de a
Constituição vedar o confisco, não existia
até então um parâmetro ou definição
do que seja. "Essa decisão põe um número no
confisco, que não pode ser maior que 100% e do que o imposto",
diz.
Com
essa decisão, Medeiros afirma que empresas com multas superiores
a 100% terão a chance de reduzi-las. Já Júlio de
Oliveira acrescenta que o efeito prático da decisão pode
ser instantâneo. Empresas que respondem a execuções
fiscais, com base nesse precedente poderão pedir o
recálculo do débito no Judiciário e, por
consequência, ter gastos menores com cartas de fiança,
seguros ou valores de bens - exigidos pela legislação
para que o contribuinte apresente defesa contra cobranças
fiscais.
Adaptado de:Zínia Baeta /
Site da AASP
II -
DIREITO
TRABALHISTA
Empresa que não possuía empregados consegue restituição de imposto sindical de 2012
A
7ª Câmara do TRT-15 negou provimento ao recurso de uma
empresa do ramo de administração patrimonial e,
também, de um sindicato, que disputavam na Justiça do
Trabalho sobre a contribuição sindical patronal. A
empresa, sem empregados, não concordou com a cobrança da
contribuição feita pelo sindicato e conseguiu, por
decisão em primeira instância proferida pelo Juízo
da 4ª Vara do Trabalho de Jundiaí, a
restituição do valor pago ao longo do ano de 2012.
Porém, em seu recurso, ela insistia para que a
restituição se estendesse também para o ano de
2013.
Já
o sindicato defendeu a tese de que a decisão "está
concedendo isenção tributária não prevista
na norma legal". Dentre seus argumentos, está o de que o sistema
sindical brasileiro prevê o enquadramento compulsório
vinculado à categoria econômica. O recorrente
também pediu a interpretação sistemática da
legislação pertinente, que "autoriza a cobrança
até mesmo de profissionais liberais", lembrando que o termo
"empregadores" foi utilizado no inciso III do artigo 580 da CLT (que
cuida apenas da definição da base de cálculo da
contribuição, e não de seu fato gerador) como
sinônimo de "empresas", não podendo subsistir a
interpretação adotada na origem e na Nota Técnica
50/2005 do MTE, que não ostenta força normativa. O
sindicato afirmou também que a empresa se beneficia da
atuação sindical, "ainda que não tenha
empregados".
O
relator do acórdão, desembargador Luiz Roberto Nunes,
não concordou com os argumentos do sindicato, afirmando que "a
sentença acolheu a tese autoral de cobrança indevida
à luz da literalidade do inciso III do artigo 580 da CLT, que se
refere a ‘empregadores', destacando que ‘a norma legal
não possui palavras inúteis'."
O
colegiado ressaltou que "justamente por tratar-se de cobrança
compulsória, equiparável a tributo, a norma de
regência comporta interpretação restritiva,
não podendo o intérprete elastecer o seu alcance, indo
além da vontade do legislador". O acórdão destacou
também que a empresa conseguiu provar, mediante a
apresentação da relação anual de
informações sociais (RAIS) de 2012 que, naquele
ano-exercício, não foi empregadora e, portanto,
"não deveria pagar a contribuição sindical
patronal".
Adaptado de: Ademar Lopes Junior / AASP
III - DIREITO
SOCIETÁRIO
Desconsideração de pessoa jurídica com base no Código Civil exige prova de abuso
A
Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça
(STJ) – que reúne as duas turmas de julgamento
especializadas em direito privado – superou a divergência
que havia na corte a respeito dos requisitos para a
desconsideração da personalidade jurídica e
definiu que esse instituto, quando sua aplicação decorre
do artigo 50 do Código Civil, exige a comprovação
de desvio de finalidade da empresa ou confusão patrimonial entre
sociedade e sócios.
Para
o colegiado, o simples encerramento irregular das atividades –
quando a empresa é fechada sem baixa na Junta Comercial ou
deixando dívidas na praça – não é
suficiente para autorizar a desconsideração e o
redirecionamento da execução contra o patrimônio
pessoal dos sócios.
A
decisão foi tomada no julgamento de embargos de
divergência opostos pela Comércio de Carnes Vale Verde
Ltda. e seus sócios contra acórdão da Terceira
Turma do STJ que determinou a desconsideração da
personalidade jurídica da empresa em execução
movida pela massa falida do Frigorífico Rost S⁄A.
De
acordo com a relatora do caso na Segunda Seção, ministra
Isabel Gallotti, a desconsideração só é
admissível em situações especiais, quando
verificado o abuso da pessoa jurídica, seja por excesso de
mandato, desvio de finalidade da empresa ou confusão patrimonial
entre a sociedade e os sócios.
No
curso da execução, foi requerida a
despersonalização da empresa devedora para que os
sócios respondessem pelas dívidas com seus bens
particulares. O juiz determinou a medida, tendo em vista que a devedora
havia encerrado suas atividades de forma irregular. O Tribunal de
Justiça de Santa Catarina (TJSC), porém, reverteu a
decisão.
Para
o TJSC, "o fato de a sociedade empresária ter encerrado suas
atividades de forma irregular não é, por si só,
indicativo de que tenha havido fraude ou má-fé na
condução dos negócios". A ausência de bens
suficientes para a satisfação das dívidas, segundo
o tribunal estadual, poderia ser motivo para a falência, mas
não para a desconsideração da personalidade
jurídica.
A
credora recorreu ao STJ, onde o relator, ministro Massami Uyeda (hoje
aposentado), restabeleceu a decisão de primeiro grau ao
fundamento de que a dissolução irregular é motivo
bastante para a desconsideração (REsp 1.306.553). O
entendimento do ministro, amparado em precedentes, foi confirmado pela
Terceira Turma.
No
entanto, a questão não era pacífica no STJ. No
julgamento do REsp 1.098.712, de relatoria do ministro Aldir Passarinho
Junior (também aposentado), a Quarta Turma decidiu que, embora
não seja necessária ação autônoma
para a desconsideração, seu deferimento exige “a
constatação de desvio da finalidade empresarial ou
confusão patrimonial entre a sociedade e seus
sócios”.
Naquele
julgamento, os ministros da Quarta Turma reformaram a decisão
que havia desconsiderado a personalidade jurídica da empresa
devedora, entendendo que o tribunal estadual – no caso, o do Rio
Grande do Sul – não avançara no exame dos
requisitos necessários à medida, mas apenas apontara a
ocorrência de dissolução irregular. Com
base nesse acórdão da Quarta Turma, a Comércio de
Carnes Vale Verde Ltda. e seus sócios entraram com os embargos
de divergência para que a Segunda Seção resolvesse
a controvérsia.
Em
seu voto, a ministra Isabel Gallotti afirmou que a
criação teórica da pessoa jurídica serviu
para o desenvolvimento da atividade econômica ao permitir que o
risco do empreendedor ficasse limitado ao patrimônio destacado
para esse fim.
Segundo
ela, abusos no uso da empresa justificaram, em lenta
evolução jurisprudencial, posteriormente incorporada ao
direito positivo brasileiro, a tipificação de
hipóteses em que se autoriza o afastamento da personalidade
jurídica para atingir o patrimônio de sócios que
dela se prevaleceram dolosamente para finalidades ilícitas.
“Tratando-se
de regra de exceção, de restrição ao
princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a
interpretação que melhor se coaduna com o artigo 50 do
Código Civil é a que relega sua aplicação a
casos extremos, em que a pessoa jurídica tenha sido instrumento
para fins fraudulentos, configurado mediante o desvio da finalidade
institucional ou a confusão patrimonial”, disse a relatora.
Isabel
Gallotti destacou que a desconsideração da personalidade
jurídica está prevista não apenas no artigo 50 do
Código Civil de 2002, mas também no artigo 28 do
Código de Defesa do Consumidor, no artigo 34 da Lei 12.529/11
(que organizou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência) e
no artigo 4º da Lei 9.605/98 (que trata das sanções
em caso de agressão ao meio ambiente). Também o
Código Tributário Nacional, apontou a ministra, admite
que a dívida fiscal da empresa seja cobrada diretamente dos
sócios (artigo 134, VII).
Segundo
a relatora, cada uma dessas leis estabelece requisitos
específicos para que a cobrança possa ser redirecionada
contra o patrimônio pessoal dos sócios, razão pela
qual os pressupostos da desconsideração devem ser
analisados à luz do microssistema jurídico-legislativo
aplicável a cada caso. No
campo tributário, por exemplo, a Súmula 435 do STJ
dispõe que “presume-se dissolvida irregularmente a empresa
que deixar de funcionar no seu domicílio sem
comunicação aos órgãos competentes,
legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o
sócio gerente”.
“Há,
portanto, hipóteses em que os requisitos exigidos para a
aplicação do instituto serão distintos, mais ou
menos amplos, mais ou menos restritos, mais ou menos
específicos”, disse a ministra. Quanto à
execução movida pela massa falida do Frigorífico
Rost, Gallotti observou que se baseia em cheques emitidos pela
devedora, sem haver relação de consumo ou qualquer outra
que não seja regida apenas pelo Código Civil.
De
acordo com a relatora, o STJ já fixou em vários
precedentes o entendimento de que a teoria da
desconsideração adotada pelo Código Civil foi a
chamada “teoria maior”, que exige a presença de dolo
das pessoas que usam a personalidade jurídica da empresa para
acobertar atos ilícitos prejudiciais aos credores.
“É a intenção ilícita e fraudulenta,
portanto, que autoriza, nos termos da teoria adotada pelo Código
Civil, a aplicação do instituto”, disse.
“Não
se quer dizer com isso que o encerramento da sociedade jamais
será causa de desconsideração de sua
personalidade, mas que somente o será quando sua
dissolução ou inatividade irregulares tenham o fim de
fraudar a lei, com o desvirtuamento da finalidade institucional ou
confusão patrimonial”, concluiu a ministra.
Adaptado de: STJ - Superior Tribunal de Justiça
As
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TAGUCHI –
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